Famille, droit de la

Branche du droit régissant les relations entre époux et entre parents et enfants ainsi que certaines autres matières. En droit de la famille, des questions telles que le mariage et le divorce (voir MARIAGE ET DIVORCE) (y compris la garde des enfants, les pensions alimentaires consécutives au divorce) sont de compétence fédérale, mais la plupart (dont l'adoption, la répartition des biens matrimoniaux, la garde et les aliments non liés au divorce) sont régies par des lois provinciales qui varient considérablement d'une province à une autre.

Cependant, même dans les champs de compétence provinciale, certaines questions (par exemple l'occupation de la résidence familiale) ne peuvent être instruites que par des juges nommés en vertu de l'article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 (voir MAGISTRATURE). La tendance actuelle au Canada favorise la création de tribunaux de la famille à juridiction regroupée devant lesquels toutes les questions de droit familial, quelles soient de compétence fédérale ou provinciale, relèvent du même juge.

Droit de la famille dans les provinces de Common Law
Mariage

L'autorisation de la célébration d'un mariage valide et les formalités pertinentes sont régies par les lois provinciales, mais le Parlement a également compétence à l'égard du mariage (concernant par exemple des questions comme l'âge auquel les gens peuvent se marier, les empêchements dirimants et le divorce).

Annulation
L'annulation a pour effet de rendre légalement nul un mariage au motif qu'il n'a jamais été légal pour cause d'irrégularité. Un mariage peut être annulé si les parties se trouvent dans les degrés interdits de consanguinité, pour cause d'impuberté au moment du mariage ou après (sauf si le consentement des deux parents a été obtenu), pour cause de bigamie, de vice de forme dans la célébration du mariage, de contrainte, d'incapacité mentale ou de non-consommation du mariage par suite de l'incapacité physique ou mentale de l'une des parties. (Cette dernière cause rend le mariage annulable plutôt que nul.)

Séparation
Il y a séparation au regard du droit lorsque les deux époux ne vivent plus ensemble ou ont cessé de cohabiter. Elle peut être invoquée comme motif de divorce.

Divorce
Le divorce est la rupture légale d'un mariage valide. Jusqu'à l'adoption par le gouvernement fédéral de la Loi sur le divorce 1968, le divorce était régi par les lois provinciales antérieures à la Confédération et héritées d'Angleterre. À Terre-Neuve et au Québec, où n'existait aucune loi en la matière, le divorce ne pouvait être obtenu qu'au moyen d'une loi fédérale d'intérêt privé. La Loi sur le divorce de 1968 était la première loi sur le divorce établissant un régime complet pour l'ensemble du pays. Elle a été abrogée et remplacée par la Loi de 1985 sur le divorce.

La Loi de 1985 sur le divorce prévoit que le seul motif de divorce est l'échec du mariage. Cet échec du mariage ne peut être établi qu'en prouvant que l'époux intimé a été coupable de cruauté ou d'adultère ou que les parties ont vécu séparément pendant au moins un an avant le prononcé de la décision sur l'action en divorce et vivaient séparément à la date du dépôt de la requête en divorce. Pour ce qui est du motif de séparation, il n'est pas nécessaire que les parties aient vécu séparément pendant un an avant que la requête ne soit déposée. L'année doit cependant s'écouler avant le prononcé du jugement de divorce.

Aliments
La question des aliments peut relever de la loi fédérale dans le cadre d'un divorce et des lois provinciales dans les autres cas. Les époux, les parents, les enfants (qui peuvent avoir une obligation alimentaire à l'égard de leurs parents) et les tuteurs des enfants ont tous l'obligation légale d'assurer le soutien des personnes à leur charge. Les ressources des parties constituent un facteur important dans l'établissement du montant des aliments. La Loi de 1985 sur le divorce (et certaines lois provinciales) énoncent d'autres facteurs ou objectifs concernant le droit aux aliments au profit des enfants et de l'époux ainsi que le montant de ces aliments. Les femmes mariées peuvent devoir assumer l'entretien de leur mari et de leurs enfants et, dans certaines provinces, l'union de fait peut donner lieu à des obligations alimentaires.

Les ordonnances alimentaires rendues sous le régime de la Loi de 1985 sur le divorce sont valides partout au Canada dès qu'elles sont enregistrées, mais l'exécution des ordonnances rendues sous le régime de lois provinciales lorsque les époux vivent dans des provinces différentes dépend du régime d'exécution réciproque des ordonnances alimentaires, un mécanisme beaucoup plus difficile à appliquer. Les lois provinciales en matière d'exécution des ordonnances alimentaires ainsi que la loi et les initiatives fédérales ont considérablement amélioré l'exécution des ordonnances alimentaires au cours des dernières années.

Biens matrimoniaux
Sous le régime de l'ancienne COMMON LAW, le mari acquiert le droit d'être propriétaire des biens de sa femme ou de les gérer. La seule récompense à laquelle la femme a droit est son « douaire », soit un intérêt viager dans les biens de tenure franche de son mari au décès de ce dernier (voir DROIT DES BIENS). La capacité contractuelle de la femme mariée est limitée, sauf si elle agit comme mandataire de son mari. Dans les années 1890, les lois sur les biens de la femme mariée introduisent dans toutes les provinces canadiennes la notion de séparation des biens. Cette notion a pour effet d'accorder aux femmes des droits et des responsabilités en matière de contrat et de délit civil, même si dans plusieurs provinces, les actions entre mari et femme sont toujours interdites.

Accorder aux femmes le pouvoir d'acquérir des biens ne change cependant pas le fait que les possibilités d'emploi pour elles sont restreintes et que la plupart des biens sont payés par le mari et achetés en son nom. La femme n'acquiert aucun droit de propriété par suite de son travail domestique ou de son travail relatif à l'éducation des enfants, bien qu'elle obtienne une certaine protection quant à son occupation du foyer matrimonial en vertu des lois intitulées Dominion Lands Acts dans l'Ouest canadien et, à un moindre degré, en vertu des lois sur le DOUAIRE dans l'Est canadien.

Selon les règles traditionnelles, une femme mariée ne peut être propriétaire de biens que s'ils sont achetés en son nom ou si elle fait une contribution directe à leur achat. Ainsi, des cas se sont présentés, comme celui de l'AFFAIRE MURDOCH dans laquelle la femme n'avait obtenu aucun droit de propriété sur ce qu'elle pensait constituer l'actif familial. La sévérité de cette règle incite toutes les provinces à modifier leurs lois et à accorder aux femmes mariées une part plus équitable dans la répartition de l'actif familial (voir DROITS DE L'HOMME), même si le tribunal a le pouvoir discrétionnaire de modifier les proportions d'après certains critères, par exemple la date et le mode d'acquisition des biens, l'existence ou non d'une entente entre les époux à propos des biens, etc. Certaines lois provinciales sur les biens matrimoniaux distinguent l'actif familial de l'actif commercial. D'autres (comme celle de l'Alberta) ne le font pas. Toutes les lois prévoient une répartition beaucoup plus équitable de l'actif commun acquis pendant le mariage.

D'une façon générale, les unions « de fait » ne sont pas couvertes par les lois sur les biens matrimoniaux. La jurisprudence a cependant conféré un recours sous forme de fiducie par interprétation à ceux qui contribuent (en argent et par leur travail) aux éléments d'actif inscrits au nom de l'autre époux.

Garde
La garde porte sur le droit légal des parents (et parfois d'autres personnes) de prendre des décisions concernant les enfants. Généralement, les soins et le contrôle quotidiens de l'enfant vont de pair avec le pouvoir décisionnel. Toutefois, si deux adultes se partagent la garde, les soins et le contrôle quotidiens peuvent n'appartenir qu'à l'un d'eux. L'accès comporte le droit de visite et est considéré comme un droit appartenant à l'enfant plutôt qu'aux adultes.

Il n'existe aucune règle de droit exigeant que la garde des jeunes enfants soit accordée à la mère. Si les deux parents travaillent à plein temps, le nombre de pères qui obtiennent la garde ne cesse d'augmenter. Les tribunaux partent cependant de certaines prémisses fondées sur le bon sens, par exemple leur refus d'intervenir dans un statu quo satisfaisant et leur hésitation à séparer des frères et des soeurs.

Les tiers, comme les tantes ou les oncles, peuvent également solliciter la garde d'un enfant. La Loi de 1985 sur le divorce prévoit que le contact entre l'enfant et ses deux parents doit être plus fréquent sans imposer expressément la garde conjointe. Elle prévoit aussi que des tiers (par exemple les grands-parents) peuvent demander des droits de visite, ou même la garde, avec la permission du tribunal.

Illégitimité
Historiquement, un enfant illégitime était filius nullius ou le « fils de personne ». La mention d'un enfant dans un testament était généralement considérée comme ayant trait à un enfant légitime, mais la sévérité de cette règle s'est graduellement atténuée. Dans plusieurs provinces, l'enfant illégitime jouit des mêmes droits de succession intestat par rapport à sa mère ou du droit de demander une provision suffisante sur la succession de ses parents au titre des lois portant provision pour les personnes à charge du défunt. La notion selon laquelle une personne peut être illégitime a été abolie par voie législative dans plusieurs provinces et les effets légaux de l'illégitimité ont été grandement diminués ces dernières années. Les parents ont une obligation alimentaire à l'égard de leurs enfants illégitimes et les lois provinciales comportent des dispositions à cet égard. La procédure d'établissement de la paternité s'appelle établissement de la filiation.

ALASTAIR BISSETT-JOHNSON et CHRISTINE DAVIES

Droit de la famille au Québec
Le droit québécois de la famille est en grande partie d'origine française, mais le mariage et le divorce relevant de la compétence fédérale, il est largement influencé par la Common Law. De plus, le droit québécois ayant été profondément révisé au cours des 20 dernières années, les différences entre le droit de la famille du Québec et celui du reste du Canada ne sont pas aussi marquées qu'elles l'ont été dans le passé. Traditionnellement, le Code civil avait consacré la notion de « puissance paternelle », qui faisait du mari le chef de la famille et lui conférait des pouvoirs considérables à l'égard de sa femme et de ses enfants. La notion a récemment été appliquée par la Cour d'appel dans l'affaire Cheyne c. Cheyne (1977), mais cette décision a depuis été abrogée et le Code civil du Québec révisé de 1980 souligne clairement l'égalité absolue des époux.

D'autres aspects du droit québécois de la famille ont aussi été considérablement modifiés. Ce droit était traditionnellement très influencé par l'Église. Le divorce était absolument interdit, la séparation et l'annulation du mariage, difficiles à obtenir. Les femmes pouvaient se voir priver de leur part de la communauté des biens en guise de châtiment pour cause d'adultère. Les enfants illégitimes faisaient l'objet de toute une série de règles discriminatoires et même les enfants adoptés se voyaient refuser la pleine égalité. Cette situation a changé depuis grâce à l'adoption de règles modernes et libérales. On s'est interrogé, toutefois, sur un aspect de la nouvelle loi québécoise, à savoir la tendance marquée à déléguer le pouvoir discrétionnaire aux tribunaux plutôt qu'aux individus eux-mêmes. Par exemple, le mineur qui désire se marier devra dorénavant saisir les tribunaux d'une demande en ce sens au lieu de demander la permission de ses parents.

Mariage

Les principes du droit québécois du mariage sont semblables à ceux du droit du mariage dans les autres provinces : le mariage est strictement monogame, il exige la capacité et le consentement des deux parties et doit comprendre une cérémonie, civile ou religieuse.

Séparation et divorce

La séparation peut maintenant être obtenue au Québec avec un minimum de formalités. Elle ne rompt pas les liens du mariage. Le divorce relève des lois fédérales. Dans le Code civil du Québec de 1982, le Québec adopte des dispositions très libérales en matière de divorce, mais elles n'ont jamais été déclarées inconstitutionnelles.

Enfants

Le Code civil du Québec de 1982 abolit la notion d'illégitimité. Il sanctionne l'adoption et confère aux enfants adoptés le même statut que celui des enfants naturels. Il est illégal de faire le commerce des enfants et d'accepter un paiement dans le cadre d'une adoption privée. Il faut présumer que tout contrat visant à porter un enfant en vue de le donner à quelqu'un d'autre serait nul, inexécutable et illégal. Les parents et les enfants se doivent mutuellement des obligations alimentaires, même après que les enfants ont atteint la majorité, bien que les deux parties doivent s'efforcer le plus possible d'être indépendantes.

Biens matrimoniaux

Le droit québécois a conservé la notion civiliste de régime matrimonial, soit le régime de séparation ou de communauté des biens entre époux. Sous le régime de la Loi de 1985 sur le mariage, les couples sont libres de choisir l'un de trois régimes et de le modifier. Les régimes les plus communs sont ceux de la séparation des biens et de la société d'acquêts.

Le couple qui ne choisit pas de régime dans son contrat de mariage est présumé avoir choisi le régime de la société d'acquêts. Selon ce système, chaque époux garde les biens dont il ou elle avait la propriété au moment du mariage et administre ses propres biens après le mariage. Cependant, lorsque le mariage ou le régime prend fin, les biens acquis après le mariage sont généralement divisés également entre les parties.

Les contrats de mariage doivent être rédigés par un notaire. En plus du choix du régime, les contrats de mariage contiennent souvent des donations entre les époux, consenties soit entre vifs, soit à cause de mort. Ces donations sont susceptibles d'exécution, malgré tout testament subséquent. En cas de divorce ou de séparation, le tribunal pourra réduire ou éliminer les donations, et il semble que les donations consenties à cause de mort deviennent automatiquement caduques depuis les modifications législatives de 1982.

Depuis 1982, le Code civil du Québec protège les intérêts de chaque époux dans la résidence familiale et les meubles. Dans le cas d'une résidence appartenant à l'un des époux, les droits de l'autre ne sont pas protégés, à moins qu'une « déclaration de résidence familiale » ne soit inscrite au bureau de la publicité des droits compétent. Un époux n'a pas le droit d'aliéner les meubles garnissant la résidence familiale sans le consentement de l'autre époux. Cependant, les achats à titre onéreux, faits de bonne foi, sont protégés. Pour le moment, la jurisprudence est insuffisante pour déterminer ce qui constitue la « bonne foi ».

Procédure

Le Code civil du Québec et le Code de procédure civile du Québec ont été modifiés pour instituer des recours propres au droit de la famille. Les mesures les plus controversées sont celles qui prévoient une représentation distincte des enfants, l'adoption et le retour des enfants. En décembre 1983, une nouvelle série de règles portant sur la reconnaissance des adoptions étrangères est entrée en vigueur, et il est maintenant très difficile pour les Québécois d'adopter des enfants étrangers.

La question la plus débattue a été la nouvelle loi qui exige que tous les procès en matière familiale se tiennent à huis clos. Malgré les protestations des avocats, la validité de la loi n'a pas encore été contestée. Cette loi prévoit également la non-publication des noms en cas de publication des décisions.

JULIUS GREY

Auteurs ayant contribué à cet article:

Auteur JULIUS GREY; ALASTAIR BISSETT-JOHNSON et CHRISTINE DAVIES

Bibliographie
Simon Fodden, Family Law (1999); Julien D. Payne & Marilyn A. Payne, Canadian Family Law, 4th ed. (2011).

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