La Loi sur les Indiens est la principale loi qui permet au gouvernement fédéral d’administrer les Indiens, les gouvernements locaux des Premières Nations et la gestion des terres de réserve et des fonds communautaires. Elle est introduite en 1876 sous la forme d’une synthèse de plusieurs ordonnances coloniales antérieures visant à éradiquer la culture des Premières Nations et à promouvoir l’assimilation de leurs membres dans la société eurocanadienne. La Loi a été modifiée plusieurs fois, de manière notable en 1951 et en 1985, les modifications consistant principalement à éliminer les articles particulièrement discriminatoires.

La Loi sur les Indiens ne concerne que les membres des Premières Nations et non pas les Métis ou les Inuits. C’est un document évolutif, rempli de contradictions, qui s’est traduit pendant plusieurs générations par des traumatismes, des violations des droits de la personne et des perturbations sociales et culturelles chez les Premières Nations. Cette loi définit également les obligations du gouvernement envers les membres des Premières Nations et les critères propres au « statut d’Indien », qui permettent de reconnaître juridiquement qu’une personne est d’ascendance des Premières Nations, ce qui donne certains droits, tels que celui de vivre sur des terres de réserve.

Premières politiques : de 1763 à 1876

La Proclamation royale de 1763 définit les bases de l’interaction entre l’administration coloniale et les membres des Premières Nations pour les siècles à venir. Ce texte garantit certains droits et une certaine protection aux membres des Premières Nations et met en place le processus par lequel le gouvernement va pouvoir acquérir leurs terres. Des politiques supplémentaires sont appliquées dans la première moitié du XIXe siècle. Ces politiques visent à assimiler les membres des Premières Nations dans la population grandissante des colons tout en les protégeant, ainsi que leurs terres. La préparation de la législation concernant les membres des Premières Nations a nécessité de définir ce que le gouvernement entendait par le fait d’être « Indien ».

L’Acte pour mieux protéger les terres et les propriétés de sauvages dans le Bas-Canada de 1850 est l’un des premiers textes de loi qui incluent une série de critères à respecter pour qu’un individu puisse être considéré comme étant un Indien au sens juridique du terme – une définition qui précède le concept de « statut ». Ces critères étaient basés sur le sang et exprimaient essentiellement qu’une personne « […] ser[a] considérée comme Sauvage… » si elle est « de sang sauvage » et qu’elle est membre d’une « tribu ou d’une peuplade de Sauvages ». Tous les descendants de telles personnes, des non-Indiens qui se marient avec des Indiens, des personnes dont au moins un des parents aurait pu être été considéré comme étant Indien et des personnes adoptées en bas âge par un Indien sont également considérés comme étant Indiens.

La Loi constitutionnelle de 1867 attribue au Parlement la compétence législative sur les « Indiens et les terres réservées pour les Indiens ». D’autres lois s’inspireront largement des premiers textes adoptés par ce qui était à l’époque la Province du Canada. Cet arsenal législatif encourage l’assimilation des « Sauvages » dans la société non autochtone. Le statut d’Indien est alors perçu comme un état transitoire qui protège les membres des Premières Nations en attendant qu’ils se stabilisent sur des terres assignées et qu’ils adoptent les méthodes agricoles européennes. En particulier, l’Acte pour encourager la civilisation graduelle des tribus sauvages en cette province de 1857 et l’Acte pourvoyant à l'émancipation graduelle des Sauvages de 1869 sont presque exclusivement axés sur l’élimination des droits et des distinctions accordés aux membres des Premières Nations et sur leur assimilation dans la vaste population des colons. Initialement, les administrateurs espèrent accomplir l’objectif de l’Acte pour encourager la civilisation graduelle des tribus sauvages en cette province grâce à l’émancipation volontaire (un membre des Premières Nations renonce à son statut d’Indien en échange de terres et du droit de vote), mais une seule personne s’émancipera volontairement. Par conséquent, le gouvernement commence à émanciper unilatéralement les membres des Premières Nations.

Un certain nombre de groupes autochtones ont signé des traités, en particulier les cinq premiers traités numérotés, avec les gouvernements canadiens avant l’adoption, en 1876, de la Loi sur les Indiens. Ces groupes peuvent considérer que leur statut juridique en tant que Premières Nations découle de ces traités plutôt que de la Loi sur les Indiens.

Paternalisme bien ancré : de 1876 à 1951

En 1876, le gouvernement rassemble en une seule loi l’Acte pour encourager la civilisation graduelle des tribus sauvages en cette province et l’Acte pourvoyant à l'émancipation graduelle des Sauvages dans la Loi sur les Indiens. Grâce au ministère des Affaires indiennes (aujourd’hui Affaires autochtones et Développement du Nord Canada) et ses agents des Indiens, la Loi sur les Indiens octroie au gouvernement de vastes pouvoirs concernant l’identité, les structures politiques, la gouvernance, les pratiques culturelles et l’éducation des Premières Nations. Ces pouvoirs reflètent un paternalisme exacerbé et permettent aux agents du gouvernement d’accorder des droits et des avantages en fonction de critères moraux arbitraires. De plus, la Loi remplace les structures traditionnelles de gouvernance par l’élection de conseils de bande dont l’administration est laissée à la discrétion du ministère et de ses agents.

La Loi vise à homogénéiser une population à l’origine variée et à assimiler ses membres dans la société non autochtone. Elle interdit donc aux membres et aux communautés des Premières Nations d’exprimer leur identité par des activités liées à leur culture ou à la gouvernance. Des modifications ultérieures forceront les enfants des membres des Premières Nations à aller dans des écoles industrielles ou des pensionnats (1894 et 1920) et en 1884, interdiront aux membres des Premières Nations de pratiquer des cérémonies religieuses telles que les potlatchs. Telles que définies dans la Loi, les cérémonies religieuses n’incluent pas la danse, mais les agents des Indiens brouillent les cartes et reçoivent l’ordre de décourager par tous les moyens nécessaires les danses ressemblant à celles vues à l’occasion des pow-wow ou des cérémonies consacrées à la Danse du soleil. Une modification adoptée en 1914 interdit les danses en dehors des réserves et en 1925, les danses sont finalement interdites partout. En 1927, une modification de la Loi interdit aux membres et aux communautés des Premières Nations de louer les services d’un avocat ou de présenter des revendications territoriales contre le gouvernement, sans l’autorisation préalable du gouvernement.

Le rapport présenté en 1996 par la Commission royale d’enquête sur les peuples autochtones signale qu’un grand nombre des dispositions de la Loi sur les Indiens sont oppressives et fait remarquer que les critères utilisés par le droit canadien pour déterminer si une personne est « indienne » n’ont rien à voir avec l’éventuelle ascendance indienne de la personne en question. L’administration du statut d’Indien est en fait un outil qui ne vise que l’assimilation et la destruction culturelles. Tout membre d’une Première Nation perd son statut d’Indien lorsqu’il reçoit un diplôme universitaire, qu’il devient ministre d’un culte chrétien ou qu’il obtient un titre professionnel de médecin ou d’avocat. En 1961, le gouvernement élimine l’article 112, qui traite de l’émancipation obligatoire, pour mettre fin à cette pratique d’assimilation et aux mesures qui en découlent. Pendant près d’un siècle, les membres des Premières Nations enfreignent la loi s’ils manifestent leur identité de manière traditionnelle, et il leur est impossible d’interagir vraiment avec la société non autochtone sans perdre leur statut.

Réformes problématiques : de 1951 à 1985

La période qui suit immédiatement la Deuxième Guerre mondiale s’accompagne d’une profonde introspection sociétale au Canada qui se conclut par la remise en question de mesures les plus restrictives et oppressives imposées par la Loi sur les Indiens. Plusieurs projets de réforme sont rejetés ou contestés par les peuples des Premières Nations parce qu’ils n’ont pas été invités à participer au processus. Le gouvernement du Canada rompt alors avec la tradition et grâce à la mise en place d’un comité mixte, va pour la toute première fois consulter les communautés des Premières Nations sur les modifications à apporter à la Loi sur les Indiens. La nouvelle version de la Loi, rédigée en 1951, est débarrassée des restrictions les plus flagrantes dans les domaines politique, culturel et religieux, mais prévoit de nouvelles restrictions sur le statut qui sont discriminatoires à l’égard des femmes des Premières Nations. Ces nouvelles restrictions comprennent la perte de statut pour les femmes qui se marient avec un non-Indien, l’interdiction faite aux Indiens de posséder des substances intoxicantes ou d’être en état d’intoxication et l’extension de l’applicabilité des lois provinciales aux communautés vivant dans les réserves.

Réformes

Aux termes de la nouvelle Loi sur les Indiens, les potlatchs et autres rassemblements ne sont plus interdits, les communautés peuvent présenter des revendications territoriales contre le gouvernement et les femmes peuvent voter lors des élections des conseils de bande. La Loi remplace aussi le concept de « sang indien » par celui de statut d’Indien qui s’acquiert par inscription. En d’autres termes, l’ascendance des Premières Nations n’est pas suffisante pour acquérir le statut d’Indien. La Commission royale d’enquête sur les peuples autochtones qualifie ces inscriptions, très restreintes pour les femmes, de « fiction juridique ». La règle de la « mère grand-mère » consiste par exemple à révoquer, le jour de leurs 21 ans, le statut d’Indiennes des personnes dont la mère et la grand-mère n’ont pas été reconnues comme Indienne. La Commission royale fait de plus remarquer que les révisions apportées dans la version de 1951 n’ont pas abouti à grand-chose, si ce n’est à remettre la Loi sur les Indiens dans l’état où elle était en 1876, tandis que les restrictions supplémentaires concernant le transfert du statut d’Indien nuisent aux femmes des Premières Nations et à leurs enfants.

Les dispositions concernant le statut des femmes sont en effet particulièrement extrêmes. Les droits des femmes concernant leur statut découlent entièrement du statut de leur mari. Une femme non-Indienne qui épouse un Indien devient elle-même Indienne. Une Indienne qui épouse un Indien devient membre de la bande de son mari et perd du même coup toute appartenance à sa bande d’origine. De plus, elle perd complètement son statut d’Indienne si son mari meurt ou l’abandonne.

Restrictions, le Livre blanc et les droits de la personne

En 1969, le gouvernement Trudeau publie son Livre blanc dans lequel il déclare son intention d’éliminer complètement le concept du statut d’Indien et le ministère des Affaires indiennes. Pierre Trudeau se déclare opposé à l’idée d’octroyer un statut particulier à n’importe quel groupe de citoyens et semble décidé à éliminer la distinction qui est faite à l’égard des peuples autochtones. Son idée consiste à assimiler ces peuples dans la société canadienne de manière à rendre inutile tout statut ou traitement particulier dont ils auraient bénéficié dans le passé. Cela inclut les terres de réserve, les droits de pêche et de chasse, les droits d’éducation, les services médicaux, l’utilisation des terres, et le développement économique sur les terres de réserve. Les peuples des Premières Nations, évidemment outragés par le Livre blanc, publient le « Livre rouge », rédigé et présenté par Harold Cardinal, alors président de l’Indian Association of Alberta. Le gouvernement canadien retire rapidement le Livre blanc devant l’opposition vigoureuse et continue qu’il a suscitée chez les groupes autochtones et leurs partisans.

Un jugement de la Cour suprême du Canada, prononcé en 1973, est largement critiqué. Selon cette décision, la disposition de la Loi qui lie le statut d’une femme à son mari n’est pas discriminatoire envers les femmes, même si les hommes indiens conservent quant à eux leur statut lorsqu’ils épousent des non-Indiennes (voir Jeanette Lavell). En 1977, la Loi canadienne sur les droits de la personne est adoptée. L’article 67 de cette loi l’exempte d’être applicable aux dispositions prévues dans la Loi sur les Indiens et est interprété comme une admission que la Loi sur les Indiens ne respecte pas les droits de la personne. Cet article est abrogé en 2008. En 1981, la Commission des droits de l'homme des Nations Unies juge que le Canada a violé l’article 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques dans l’affaire Sandra Lovelace – une femme malécite qui a perdu son statut d’Indienne en se mariant. Le gouvernement s’est opposé au retour de Sandra dans sa communauté d’origine en prétextant qu’aux termes de la Loi sur les Indiens, s’étant mariée avec un homme n’appartenant pas à sa communauté, elle ne peut plus être considérée comme étant membre de sa bande.

Défis et changements : de 1985 à aujourd’hui

En 1985, en réponse aux préoccupations grandissantes que suscite le manque d’égalité dans la Loi sur les Indiens, le gouvernement fait adopter le projet de loi C-31. Les personnes qui ont perdu leur statut d’Indiennes à la suite d’un mariage sont de nouveau reconnues comme Indiennes et membres de leur bande d’origine. Leurs enfants obtiennent également le statut d’Indiens, mais il faut attendre deux ans avant qu’ils n’obtiennent également le statut de membres de la bande. Ce délai est instauré pour permettre aux bandes d’adopter leurs propres réglementations en matière d’appartenance, avec la possibilité d’exclure les enfants, mais pas les mères. Si aucune réglementation interne n’est adoptée avant juin 1987, les enfants deviennent aussi membres de la bande.

Le projet de loi C-31 élimine aussi complètement toutes les clauses d’émancipation encore présentes dans la Loi, mais le ministre des Affaires autochtones conserve des pouvoirs d’une vaste portée dans certains secteurs et la Loi sur les Indiens reste la cible de nombreuses critiques. Le projet de loi C-31 redonne le statut d’Indiennes aux personnes qui l’ont perdu pour des motifs discriminatoires et accorde aux bandes le contrôle de l’appartenance à leur liste de membres. Les bandes peuvent avoir dans leurs rangs des membres qui ne sont pas Indiens, mais les subventions accordées par Affaires autochtones et Développement du Nord Canada (AADNC) étant calculées en fonction du nombre de membres indiens, les bandes sont ainsi encouragées à ne compter qu’un nombre minimal de membres non indiens. De plus, la Loi continue de refuser le statut d’Indien aux enfants qui se marient avec une personne de l’extérieur. L’enfant d’une femme dont le statut a été rétabli par le projet de loi C-31 ne pourra pas transmettre son statut à ses enfants si l’autre parent n’est pas Indien.

La version contemporaine de la Loi sur les Indiens contient toujours diverses règles concernant les réserves, la tutelle financière des mineurs et des adultes inaptes, la gestion des ressources appartenant à la bande, les élections internes et d’autres aspects de la vie dans la réserve. La Loi sur les Indiens est essentiellement un texte de loi périmé qui, malgré la forte opposition qui lui est faite, continue à résister au changement. Cette loi a fait l’objet de nombreuses tentatives de modernisation depuis les années 1990. Ces efforts législatifs ont cependant été marqués par la controverse, les Premières Nations de tout le pays s’y étant opposées pour des motifs variés, dont le moindre n'est pas l’absence d’un processus permettant des consultations complètes et appropriées. Un certain nombre d’ententes, telles que la Loi sur la gestion des terres des Premières nations de 1999, ont néanmoins permis aux gouvernements des Premières Nations d’acquérir un certain degré d’autonomie gouvernementale sans abolir la Loi sur les Indiens.